客服
二維碼
微信公眾號
本文中的非法證券活動，包括非法發(fā)行證券和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，是指單位和個人違反證券法規(guī)定，未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券或者未經(jīng)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為。非法證券活動損害投資者合法權(quán)益，嚴(yán)重擾亂證券市場的正常秩序。因此，國家有關(guān)部門一直在不斷完善打擊非法證券活動的政策法規(guī)，嚴(yán)厲打擊非法證券活動，如國務(wù)院辦公廳2006年發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》。但是，由于我國在證券法制方面重刑事和行政責(zé)任而輕民事責(zé)任追究，非法證券活動一直難以受到民事責(zé)任的追究，投資者因非法證券活動遭受的損失也難以得到有效救濟(jì)，打擊非法證券活動的效果并不能令投資者滿意。因此，如何進(jìn)一步完善追究非法證券活動的民事責(zé)任顯得十分緊迫。為此，本文從追究非法證券活動民事責(zé)任的重要意義入手，結(jié)合現(xiàn)行打擊非法證券活動的法律政策規(guī)定，分析了當(dāng)前追究非法證券活動民事責(zé)任存在的不足，提出了完善追究非法證券活動民事責(zé)任的幾點(diǎn)建議。
一、追究非法證券活動民事責(zé)任的重要意義
當(dāng)前，追究非法證券活動民事責(zé)任，具有重要意義，主要體現(xiàn)在以下三個方面。(一)有利于構(gòu)建合理的法律責(zé)任格局
按照違法的性質(zhì)、程度不同，非法證券活動的法律責(zé)任可以分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。一般，民事責(zé)任的優(yōu)點(diǎn)在于經(jīng)濟(jì)賠償性，行政責(zé)任的優(yōu)點(diǎn)在于處罰的迅捷性，刑事責(zé)任的優(yōu)點(diǎn)在于處罰的嚴(yán)厲性。三種責(zé)任都起著打擊非法證券活動，維護(hù)證券市場良好秩序的作用，不可偏廢，應(yīng)合理配置。尤其是民事責(zé)任，它通過民事訴訟程序使非法證券活動中的違法者承擔(dān)民事賠償責(zé)任，是公民在法治狀態(tài)下尋求保護(hù)私權(quán)的直接體現(xiàn)，是民事責(zé)任制度保護(hù)受害者目的的直接體現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)《證券法》“規(guī)范證券發(fā)行和交易行為”宗旨的直接體現(xiàn)。它的重要性，正如法學(xué)家劉俊海所說：“民事責(zé)任應(yīng)該在證券法律責(zé)任體系中處于核心地位，或者至少放在與行政責(zé)任同等重要的程度上?！?/span>
(二)有利于打擊遏制非法證券活動
民事責(zé)任制度的充分發(fā)揮有利于打擊遏制非法證券活動，主要體現(xiàn)在三個方面：首先，調(diào)動一切民事主體追究非法證券活動的責(zé)任。非法證券活動往往具有形式不斷翻新、隱蔽性強(qiáng)、欺騙性大，資產(chǎn)易被轉(zhuǎn)移、證據(jù)易被銷毀，人員易潛逃等特點(diǎn)，行政處罰和刑事追究的數(shù)量有限；而賦予民事主體合理方便地以侵權(quán)或違約等理由追究非法證券活動民事責(zé)任的權(quán)利，能夠最大限度地提高投資者參與證券市場監(jiān)管的主動性，增加非法證券活動被打擊的機(jī)會，有效地打擊遏制非法證券活動。其次，充分發(fā)揮律師在打擊非法證券活動中的重要作用。律師是法律專業(yè)人士，熟悉打擊非法證券活動相關(guān)法律法規(guī)以及責(zé)任追究的規(guī)定。因此，律師在代理案件時，可以充分利用法律賦予的調(diào)查取證權(quán)，積極收集非法證券活動的證據(jù)以追究其責(zé)任，對于合理引導(dǎo)當(dāng)事人依法維權(quán)，有效打擊非法證券活動具有重要作用。最后，通過以民事賠償為主的民事責(zé)任來制裁不法行為。我國證券市場正處于新興加轉(zhuǎn)軌時期，除了行政違法和刑事違法行為以外，民事違法行為時有發(fā)生，民事責(zé)任制度能使任何不法行為者都有可能被推上民事賠償訴訟的被告席，有效地警示和遏制非法證券活動。
(三)有利于促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定
非法證券活動是一種典型的涉眾型違法犯罪活動，具有涉及地域廣、金額大、人員多等特點(diǎn)，極易引發(fā)群體事件，嚴(yán)重干擾正常的經(jīng)濟(jì)金融秩序，破壞社會和諧與穩(wěn)定。因此，依法引導(dǎo)受害人維護(hù)自己的合法權(quán)益，通過法律手段解決糾紛對于構(gòu)建和諧社會具有重要意義。然而，當(dāng)前追究非法證券活動往往以行政責(zé)任和刑事責(zé)任居多，而通過民事訴訟程序解決非法證券活動糾紛，對受害人進(jìn)行民事賠償?shù)暮苌?。尤其是對于一些尚未達(dá)到行政處罰和刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)的非法證券活動，如果不啟動民事追責(zé)程序，就很難實(shí)現(xiàn)打擊非法證券活動、保護(hù)受害人合法權(quán)益的目的。實(shí)踐中，受害人因民事法律救濟(jì)途徑不暢而導(dǎo)致上訪也時有發(fā)生。因此，完善追究非法證券活動民事責(zé)任，由民事主體對非法證券活動者提起民事訴訟，對于引導(dǎo)公民在法律框架內(nèi)解決民事糾紛，推動我國證券市場的法治化進(jìn)程，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定具有積極意義。
二、當(dāng)前追究非法證券活動民事責(zé)任存在的主要不足
我國屬成文法系國家，立法的完善程度直接影響司法實(shí)踐的效果。當(dāng)前追究非法證券活動民事責(zé)任的法規(guī)及司法解釋明顯滯后，一定程度上制約了打擊非法證券活動。
(一)《證券法》中有關(guān)非法證券活動民事責(zé)任的規(guī)定存在不足
《證券法》是規(guī)范證券市場的基本法，兼具公法與私法性質(zhì)。然而，總體而言，當(dāng)前《證券法》在法律責(zé)任的配比上，行政責(zé)任較多，民事責(zé)任明顯不足，如在法律責(zé)任一章中，僅第210、214條有民事責(zé)任的規(guī)定，而涉及行政責(zé)任的規(guī)定有四十余條?！蹲C券法》這種“重行輕民”的立法特點(diǎn)也使得有關(guān)非法證券活動民事責(zé)任的規(guī)定存在缺陷。
1．沒有直接規(guī)定非法證券活動應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任
一般，規(guī)定民事責(zé)任有兩種方式：一是在具體條款中直接規(guī)定，如虛假陳述行為，民事賠償責(zé)任規(guī)定在第69條，行政責(zé)任規(guī)定在第193條。二是在相關(guān)條款中對民事責(zé)任作總的規(guī)定。然而，《證券法》中涉及非法證券活動的具體條款第10條(非法公開發(fā)行證券)、第122條(非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù))、第188條(非法公開發(fā)行證券法律責(zé)任)、第197條(非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)法律責(zé)任)分別對非法公開發(fā)行證券和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)及其行政責(zé)任作了詳盡規(guī)定，但并沒有直接規(guī)定非法證券活動的民事責(zé)任?！蹲C券法》第232條雖然規(guī)定了證券違法行為責(zé)任人支付民事賠償金和繳納罰款、罰金的先后順序，但《證券法》中沒有條款對民事責(zé)任作總的規(guī)定，第232條也缺少“違反本法規(guī)定，構(gòu)成民事違法行為的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”的銜接規(guī)定。因?yàn)?/span>“違反本法規(guī)定”不一定都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，也可能是行政或刑事責(zé)任。
2．有關(guān)非法證券活動民事責(zé)任種類的規(guī)定不足
在《證券法》中，對非法證券活動行政責(zé)任的種類規(guī)定很詳盡，涉及警告、責(zé)令停止發(fā)行、取締、罰款、沒收違法所得等，但對于民事責(zé)任種類的規(guī)定只有民事賠償一種(《證券法》第232條)。顯然，民事責(zé)任的種類不限于民事賠償，還包括停止侵害、返還財產(chǎn)等很多私權(quán)救濟(jì)形式，各種責(zé)任都在民事責(zé)任體系中扮演著重要角色，既然如此，為何不可以在《證券法》相關(guān)條款中予以體現(xiàn)呢？
3．沒有規(guī)定非法證券活動民事責(zé)任的歸責(zé)原則
民事責(zé)任的歸責(zé)原則，是指以何種根據(jù)確認(rèn)和追究侵權(quán)行為人的民事責(zé)任，它是解決侵權(quán)民事責(zé)任所普遍適用的基本準(zhǔn)則?！蹲C券法》第69條規(guī)定了虛假陳述行為的民事責(zé)任歸責(zé)原則。對發(fā)行人、上市公司實(shí)行無過錯責(zé)任，對發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司實(shí)行過錯推定責(zé)任，對發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人實(shí)行過錯責(zé)任。而《證券法》沒有規(guī)定非法證券活動的民事責(zé)任歸責(zé)原則，這就給追究非法證券活動民事責(zé)任帶來了一定困難。
(二)《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》規(guī)定的不足
近年來，司法介入證券市場的力度在加大。2008年1月2日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《通知》)規(guī)定：“如果非法證券活動構(gòu)成犯罪，被害人應(yīng)當(dāng)通過公安、司法機(jī)關(guān)刑事追贓程序追償；如果非法證券活動僅是一般違法行為而沒有構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件的，可以通過民事訴訟程序請求賠償。”《通知》的最大意義在于，解決了法院不受理非法證券活動案件的難題，有助于受害人．通過法律訴訟追回?fù)p失并打擊違法違規(guī)者。但《通知》存在三個值得探討的問題：
1．對《通知》法律性質(zhì)有不同的認(rèn)識
一般認(rèn)為，從《通知》的發(fā)文主體以及出臺打擊非法證券活動的政策背景分析，它應(yīng)該屬司法解釋性質(zhì)的文件，是打擊非法證券活動的法律淵源之一，對執(zhí)法、司法活動都具有法律上的約束力。但實(shí)踐中對《通知》的司法解釋性質(zhì)存在不同的理解，認(rèn)為只有最高人民法院、最高人民檢察院才有司法解釋權(quán)，而《通知》的發(fā)文主體還包括了沒有司法解釋權(quán)的公安部和中國證監(jiān)會。另外，《通知》是以“證監(jiān)發(fā)”的形式，而不是以最高人民法院發(fā)文的形式，很容易引起人們對其法律效力的不同認(rèn)識。
2.《通知》沒有具體規(guī)定如何追究非法證券活動的民事責(zé)任
《通知》僅解決了對非法證券活動提起民事訴訟的問題，沒有具體規(guī)定如何追究非法證券活動的民事責(zé)任，不像虛假陳述民事案件有《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)這樣專門配套的規(guī)定。這使得民事主體對訴訟的具體程序及訴訟風(fēng)險無法較為準(zhǔn)確地判斷，《通知》推動非法證券活動的民事訴訟效果不明顯。民事主體因非法證券活動而主動提起民事賠償訴訟的案例也非常鮮見。
3．刑事追贓程序與民事訴訟程序的關(guān)系需要理順
《通知》規(guī)定，未構(gòu)成犯罪的，可以通過民事訴訟程序請求賠償，構(gòu)成犯罪的，通過公安、司法機(jī)關(guān)刑事追贓程序追償。如果從《通知》的字面理解，構(gòu)成犯罪的非法證券活動，被害人不能通過民事訴訟程序追償，只能通過刑事追贓程序追償。但如果對“刑事追贓程序”作擴(kuò)大解釋，可以理解成包括《刑事訴訟法》第7章中規(guī)定的附帶民事訴訟程序。為了更好地打擊非法證券活動，保護(hù)受害人利益，不論非法證券活動是否構(gòu)成犯罪，有關(guān)民事主體都應(yīng)該可以提起民事訴訟，原因在于：第一，民事責(zé)任和刑事責(zé)任法律性質(zhì)不同，救濟(jì)方式不同，兩者相互促進(jìn)，并不排斥；第二，非法證券涉及犯罪的，民事主體可以通過民事訴訟、刑事附帶民事訴訟等方式解決，這是法律賦予受害人的權(quán)利，不應(yīng)剝奪。因此，應(yīng)盡快對《通知》中“構(gòu)成犯罪的，通過公安、司法機(jī)關(guān)刑事追贓程序追償”進(jìn)行解釋，以免給有關(guān)民事主體、執(zhí)法部門造成不同的認(rèn)識，影響打擊非法證券活動的效果。
(三)參考適用《規(guī)定》存在的主要不足
當(dāng)前，因非法證券活動而引起的民事糾紛案件沒有具體的審理規(guī)定。但其作為證券市場民事賠償案件的一種，可以參考最高人民法院2002年制定的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》所確認(rèn)的原則和規(guī)定。但由于該規(guī)定是6年前制定的，隨著證券市場的發(fā)展，有些規(guī)定需要進(jìn)一步完善。另外，由于非法證券活動與虛假陳述在主體、行為特點(diǎn)等方面有所區(qū)別，因此，《規(guī)定》中有些內(nèi)容不適合。
1．起訴前置程序已不適宜
考慮到投資者起訴時能掌握的有效證據(jù)、法官的審理能力等原因，《規(guī)定》在制定時確認(rèn)了起訴前置程序，即規(guī)定民事起訴要以行政處罰或刑事處罰為前提。但隨著證券市場的發(fā)展，現(xiàn)在取消這一前置程序的條件已經(jīng)基本成熟。原因在于：首先，人民法院已經(jīng)積累了一定的司法經(jīng)驗(yàn)，如重慶法院就已經(jīng)審理了ST長運(yùn)、ST重實(shí)兩起虛假陳述類的民事賠償案件。其次，公民的法律意識和律師調(diào)查取證的水平可以適應(yīng)直接提起民事訴訟的需要。最后，《通知》中已沒有再規(guī)定起訴非法證券活動須以行政處罰和刑事處罰為前置程序，為民事主體直接起訴非法證券活動提供了法律依據(jù)。
2.訴訟時效的起算日不清晰
虛假陳述民事案件的訴訟時效規(guī)定比較特殊，以行政處罰決定公告或刑事判決生效之日，作為訴訟時效起算之日。而因非法證券活動而引發(fā)的民事訴訟的時效起算日，因?yàn)闆]有起訴的前置程序，《規(guī)定》中的有關(guān)內(nèi)容顯然不適合，應(yīng)適用《民法通則》第135條、第137條的規(guī)定，采取“知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害”之日作為訴訟時效起算之日。但是根據(jù)實(shí)踐情況，“原告知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害”還是過于抽象，應(yīng)根據(jù)非法證券活動的特點(diǎn)，列舉一些實(shí)質(zhì)性的情況作為“原告知道或應(yīng)當(dāng)知道”的具體標(biāo)準(zhǔn)。
3．地域管轄和級別管轄存在一定的不合理性
對于地域管轄，《規(guī)定》中確認(rèn)了“原告就被告原則”，對于以上市公司為主的虛假陳述案件訴訟有重要意義。但非法證券活動具有隱蔽性、流動性、受害人大都在外省的特點(diǎn)，這決定了如果單純采用“原告就被告原則”，對于受害人起訴、取證會造成困難。實(shí)踐中，不少受害人寧愿自己承擔(dān)損失或向行政機(jī)關(guān)舉報，也不愿意提起民事訴訟，與“原告就被告原則”的訴訟成本較高不無關(guān)系。對于級別管轄，《規(guī)定》中確認(rèn)虛假陳述案件由中級人民法院管轄。隨著證券市場的發(fā)展，除虛假陳述案件之外，其他證券民事糾紛案件會越來越多，如果都由中級人民法院審理可能會影響效率。因此，在確定非法證券活動民事案件的級別管轄時，應(yīng)該合理劃分中級人民法院和基層人民法院的分工。
4．損失賠償?shù)囊?guī)定需要補(bǔ)充內(nèi)容
從《規(guī)定》第29條和第30條來看，被告承擔(dān)的民事責(zé)任主要為：一是在證券發(fā)行市場導(dǎo)致證券被停止發(fā)行的責(zé)任：返還所繳股款、賠償所繳股款的銀行同期活期存款利率的利息；二是在證券發(fā)行市場或證券交易市場承擔(dān)民事賠償責(zé)任：投資差額損失、投資差額損失部分的傭金和印花稅以及這兩項資金的銀行同期活期存款利率計算的利息損失。
對于非法證券活動，可以參考《規(guī)定》中的內(nèi)容，但有兩個問題值得進(jìn)一步思考：一是公開發(fā)行證券或非法經(jīng)營代理買賣證券業(yè)務(wù)，在股權(quán)交易中還會發(fā)生一些費(fèi)用，如過戶費(fèi)、托管費(fèi)、手續(xù)費(fèi)等，這些也是原告的財產(chǎn)，也應(yīng)一并返還，但《規(guī)定》中并沒有涉及；二是非法經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)的被告是否承擔(dān)受害人的全部投資損失值得探討。因?yàn)?，在合法的證券投資咨詢領(lǐng)域，“不能約定分擔(dān)損失”已是法律明文規(guī)定。非法經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務(wù)的被告只是提供證券投資意見，沒有對受害人的財產(chǎn)進(jìn)行直接投資，不足以影響投資者決策，這與上市公司虛假陳述足以影響投資者決策是不同的。因此，必須合理規(guī)定賠償受害人的投資損失。
三、如何完善追究非法證券活動的民事責(zé)任
當(dāng)前，如何完善追究非法證券活動的民事責(zé)任已顯得尤為迫切。為進(jìn)一步完善民事追責(zé)的規(guī)定與程序，實(shí)現(xiàn)打擊非法證券活動、保護(hù)受害人合法權(quán)益，本文特提出以下建議。
(一)進(jìn)一步完善《證券法》有關(guān)追究非法證券活動的民事責(zé)任的內(nèi)容
《證券法》是證券市場領(lǐng)域最重要的一部法律，是證券市場的“憲法”。因此，《證券法》的完善與否對追究非法證券活動的民事責(zé)任起著至關(guān)重要的作用。
1．規(guī)定非法證券活動應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)實(shí)踐情況，規(guī)定非法證券活動的民事責(zé)任可以有兩種方式：第一，在《證券法》具體條款中規(guī)定，即在第10條、第122條、第188條、第197條中作具體規(guī)定；第二，在《證券法》中作總的規(guī)定，即修改第232條，增加“違反本法規(guī)定，構(gòu)成民事違法行為的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定。
2．增加有關(guān)非法證券活動民事責(zé)任種類的規(guī)定。為充分發(fā)揮各種民事責(zé)任的作用，對于非法證券發(fā)行，可以在《證券法》第188條中規(guī)定停止侵害、返還財產(chǎn)(所繳股款及其他交易費(fèi)用)、賠償損失(所繳股款及其他交易費(fèi)用的銀行同期活期存款利率的利息)等責(zé)任。對于非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，可以在《證券法》第197條中規(guī)定承擔(dān)停止侵害、返還財產(chǎn)(所繳股款及其他交易費(fèi)用、會員費(fèi)、咨詢費(fèi)、贏利分成等)、賠償損失(所繳股款及其他交易費(fèi)用的銀行同期活期存款利率的利息、投資差額損失、投資差額損失部分的傭金和印花稅以及這兩項資金的銀行同期活期存款利率計算的利息損失等)等責(zé)任。
3．規(guī)定非法證券活動民事責(zé)任的歸責(zé)原則?？梢詤⒖肌蹲C券法》第69條以及《規(guī)定》中有關(guān)虛假陳述行為的民事責(zé)任歸責(zé)原則，在《證券法》中規(guī)定非法證券活動民事責(zé)任的歸責(zé)原則：對于非法證券活動的單位和個人，實(shí)行無過錯責(zé)任；對于單位的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員，實(shí)行過錯推定責(zé)任；對于單位的控股股東、實(shí)際控制人，實(shí)行過錯責(zé)任。