客服
二維碼
微信公眾號
2014年8月21日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），根據(jù)《暫行辦法》，界定“私募”行為的標準可包括：（1）以非公開方式募集；（2）向合格投資者募集；（3）向累計不超過法律規(guī)定數(shù)量的投資者發(fā)行；（4）登記備案；（5）不得承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益等。
《暫行辦法》界定“私募”行為包含五個較為明確的標準。不難看出，與非法集資活動的非法性、公開性、利誘性和社會性相對應(yīng)，私募可以從以下幾個方面區(qū)別于非法集資活動：
（一）在監(jiān)管機構(gòu)登記備案
與公募資金相比，私募基金無需披露交易細節(jié)、詳細的投資目標和投資組合等信息，但并未完全免除信息披露義務(wù)。私募基金要讓投資人和監(jiān)管當(dāng)局了解到必要的信息，以預(yù)測和控制相對應(yīng)的風(fēng)險?！吨腥A人民共和國證券投資基金法》、《暫行辦法》和《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》的通知對基金管理人的登記和備案義務(wù)、基金行業(yè)協(xié)會的報告義務(wù)作了明確規(guī)定。
（二）以非公開性方式向投資者募集
私募通過非公開方式面向少數(shù)機構(gòu)投資者或個人募集，禁止利用大眾傳媒做廣告宣傳?！稌盒修k法》第14條規(guī)定，“私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介”。
相比之下，非法集資具有“公開性”的特點，包括通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳?！兑庖姟返?/span>2條規(guī)定，《解釋》第1條第2款中“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。
公開性和非公開性不能簡單的以傳播渠道和目標人群來劃分，而要在結(jié)合案件情況具體討論，鑒別其是否有不特定性、隨機性和可取代性。“口口相傳、以人傳人的現(xiàn)象是否屬于公開宣傳，能否將口口相傳的效果歸責(zé)于集資人，需要根據(jù)主客觀相一致的原則進行具體分析，區(qū)別對待。對于通過口口相傳進行宣傳的行為，實踐中可以結(jié)合‘集資人’對此是否知情、對此態(tài)度如何、有無具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素，認定是否符合公開性特征要件?！?/span>
（三）禁止出現(xiàn)承諾保底保收益的約定
從資金的收益方式來看，私募基金禁止出現(xiàn)承諾保底保收益的約定。私募基金的收益屬于投資收益，不同于固定收益。固定收益是投資者按事先規(guī)定好的利息率獲得的收益，而投資收益不應(yīng)涉及任何形式的固定回報。中國證券投資基金協(xié)會網(wǎng)站上發(fā)布的《私募基金登記備案相關(guān)問題解答》稱：“私募基金不得違規(guī)承諾保底保收益”?！稌盒修k法》第15條規(guī)定：“私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益”。
（四）向累計不超過法律規(guī)定數(shù)量的合格投資者發(fā)行
私募基金的對象是少數(shù)具有特定資格的投資者，《暫行辦法》第11條第1款和第12條第1款規(guī)定了私募基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，單只私募基金的投資者人數(shù)累計不得超過法律規(guī)定的特定數(shù)量以及合格投資者的定義?！稌盒修k法》第16條至第18條同時設(shè)置了一系列選擇合格投資者的程序。
具有迷惑性的是，有的非法集資人也設(shè)立了一定的篩選條件，如只接受投資額100萬元以上的投資人或在書面合同中規(guī)定最低出資額。對此，筆者認為需要根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則進行判斷，如集資人一方面設(shè)定門檻，另一方面暗地里鼓勵或安排一名投資人代表多個投資人出資，仍可構(gòu)成非法集資。
具有迷惑性的另一種方式是，非法集資人把募集的對象對準親友，或者采用招募業(yè)務(wù)員并讓業(yè)務(wù)員出資的方式。針對這種情況，《意見》第3條專門規(guī)定，下列情形不屬于《解釋》第1條第2款規(guī)定的“針對特定對象吸收資金”的行為，應(yīng)當(dāng)認定為向社會公眾吸收資金：（一）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。
上述非法集資人為以合法形式掩蓋非法目的而采取的手段也從另一個角度說明，私募基金從業(yè)機構(gòu)和個人不僅要在形式上滿足“向累計不超過法律規(guī)定數(shù)量的投資者發(fā)行”的要件，而且要嚴格履行“數(shù)量”和“合格投資者”這兩個限制條件，不得變相違反。